Ceza hukuku alanında Türkiye'nin en donanımlı isimlerinden olan, Bilken Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi, eski Yargıtay Başkanı ve Yargıtay Onursal Başkanı Prof. Dr. Sami Selçuk, çıkması muhtemel İnfaz Yasasına ilişkin t24'teki köşesinde yazdığı birbirinden önemli 3 yazıda tarihi uyarılarda bulundu.
Sami Selçuk'un 27 Mart, 6 Nisan ve son olarak bugün yayınlanan yazılarını sırasıyla sizler için derledik... İşte Sami Selçuk'un 'tarihin altını çizdiği' notlardan ilki;
'Başkalaşım'la 'af' böceğine dönüşen 'koşullu salıverme' ve bu kurumu anayasal çoğunluktan kaçırmanın doğuluca öyküsü
Af, bugün artık gerçekten zorunludur ve arınıp temizlenmesin biricik çaresidir. Yeter ki, siyasal ve ideolojik ölçütlerden uzak, hukukun temellerine ve ilkelerine uyularak çıkartılsın
KURUMUN TARİHÇESİ
Sömürgecilerin kimileyin işgücünü sağlamak ya da cezaevlerindeki sayıyı azaltmak için başvurdukları koşullu salıverme kurumu, ilkin 19. yüzyılın başlarında İngiltere’ye, daha sonraları Kara Avrupası'na ve bu arada suçbilimin ve adli sicilin öncülerinden olan yargıç A. B. de Marsangy (1802-1894) tarafından 1847'de Fransız hukukuna taşınmış, 1885’te de yasalaşmıştır.
Ülkemize ise bu kurum, ilkin İtalya’dan aldığımız 1926/765 sayılı Türk Ceza Yasası’yla girmiş (m. 16), daha sonraları1965/647 sayılı Cezanın Yerine Getirilmesi (m. 19) ve son olarak da 2004/5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Önlemlerinin Yerine Getirilmesi Hakkında Yasalarla (m. 107) yeniden düzenlenmiştir.
KURUMUN VAR OLUŞ NEDENİ VE AMACI
Suç işleyen kişinin suç işlerken kusurunun ağırlığı ve cezanın genel önleme amacı değil, özel önleme amacı gözetilerek uygulanan koşullu salıvermenin var oluş nedenleri şunlardır:
1-İkiyüzlülüğe gerek duymaksızın içtenlikle uslanıp iyileşerek hükümlünün topluma katılmasının özendirilmesini;
2- Hükümlüye cezaevinin anahtarını vererek;
a-Kendisine güven duymasını,
b-Toplumsal yaşama özgürce sorunsuz olarak geçmesini,
3-Cezaevinde disiplini,
Sağlamak.
Bu neden-sonuç ilişkileri üzerine kurulu ve bu yüzde de sağlıklı bir koşullu salıvermenin, var oluş gerekçesi doğrultusunda cezanın çektirilmesi evresinde kendisinden beklenen işlevleri çoğu kez yerine getirdiği görülmüştür.
Ayrıntıya girmeden belirtelim ki, bunlar, 'cezanın bireyselleştirilmesi' ve hapis cezasının 'sorumluluk eğitimi bilinci'yle çektirilmesi anlayışı doğrultusunda iyileşmiş, hukuka saygılı, tehlikesiz ve uyumlu bir birey olarak topluma dönme izlenim ve umudu veren 'hükümlünün ödüllendirilmesi'dir.
Kurumun bu işlevleri yerine getirebilmesi için uygulamanın çok özenli ve duyarlı olması gerekir. Bu bir.
Yasa’daki koşullar gerçekleştiğinde hükümlünün bu kurumdan yararlanması ona tanınan vazgeçilmez bir haktır. Bu da iki.
Unutulmamalıdır ki, yukarıdaki amaçlardan yalnızca birinden bile sapıldığında koşullu salıverme kurumu, hükümlüye de, hukuka da, topluma da ihanet eder ve zarar verir.
ÜLKEMİZDE DURUM
Ülkemizde ömür boyu hapislerde Yasa’nın belirttiği süreler, süreli hapiste ise hükümlülük süresinin üçte ikisi cezaevinde geçirilince ve yukarıdaki koşulların gerçekleştiği sonucuna ulaşılınca, kısaca hükümlünün ikiyüzlü olmayıp iyileştiğine, toplumla bütünleşeceğine inanılınca onun koşullu olarak salıverilmesi öngörülmüştür (CGÖHY, m. 107/2).
Şimdi şu soruyu soralım ve yanıtlayalım: Peki, bu kurum, ülkemizdeki amaçları doğrultusunda uygulanıyor mu?
Neredeyse yarım yüzyıl önce (1971) 'KURUMLAR BATILI, UYGULAMA DOĞULU' başlığıyla bu konuda basında bir yazım yayımlanmıştı. Orada yazdıklarımın bir kesimini de gözeterek yukarıdaki soruyu yanıtlamak isterim.
Dünyaca ünlü ceza infaz hukukçusu Lopez Rey’in kotardığı 647 sayılı Yasa’ya göre, aslında en az altı ay hapis hükümlülerine uygulanacak olan kurum, bir milletvekilinin yersiz ve bilgisizce sunduğu bir önerisinin TBMM’de, deneme süresini alt üst edeceği düşünülmeden ne yazık ki benimsenmesi üzerine, 3. ve özellikle 8. maddelere gönderme yapan koşullu salıvermeye ilişkin 19. maddenin 7. fıkrası karşısında, zorunlu olarak yörüngesinden saptırılmış, üç gün ceza alanlara dahi, bir af yasası gibi uygulanmaya başlanmıştır.
İlk çarpıklık bu düzenlemeyle başlamış; dahası, o gün bugündür bu aymazlık sürmüş, sürmektedir; yasaları yapanların ve uygulayanların bu kuruma yaklaşımları hiç ama hiç değişmemiş, değişmemektedir.
Batıdan alınan 'koşullu salıverme', batılı kurumların bizim elimizde bilgisizce ne denli doğuluca kılığa büründüğünü gösteren en çarpıcı, en düşündürücü ve en üzücü örneklerinden biridir.
Gerçekten 1960’larda bizdeki uygulama şöyleydi: Çoğu ilkokul mezunu bile olmayan gardiyanlar, nasıl beceriyorlarsa, sözüm ona hükümlüyü tüm yönleriyle gözlerler ve koşullu salıvermeyi hak ettiği yolunda bir belge düzenlerler, hiç toplanmayan kurul üyeleri de bunu imzalar, mahkeme de buna dayanarak koşullu salıvermeye karar verirdi.
Güler misiniz, ağlar mısınız? Ortada ne uzman var, ne gözlem, ne de bir kurulun oturup sorunu enine boyuna tartışması! Sanırım üç gün, beş gün hapse hükümlü birine, gözlem sonucu 'iyi hal' belgesi verecek psikolog, psikiyatr, bugüne değin yeryüzünde görülmemiştir.
Bildiğimce bugün de durum değişmemiştir.
Dünyanın hiçbir yerinde böylesine yozlaştırıcı bir uygulama yoktur. Sözgelimi, 1960’lı yıllarda Fransa’da en az dört aya hükümlüler bu kurumdan yararlanmaktaydılar. Mükerrirler için süre altı aydı. Uygulamada ise ancak 7-8 aya hükümlüler bundan yararlanabiliyorlardı. Zira hükümlülerin iç dünyası, özellikle ikiyüzlü davranıp davranmadıkları, her hafta, ruhbilimciler, psikiyatrlar ve inandıkları din adamlarınca yakından gözlenmekte, onların verdikleri raporları ilgili cezaevindeki kurul incelemekte, daha sonra belli tarihlerde toplanan birçok kurullardan geçerek Adalet Bakanının onayına sunulmakta; ancak bu süre içinde çoğu hükümlü onaydan önce cezasını çekip bitirmekte ve uygulamada üç hükümlüden ancak biri bu kurumdan yararlanabilmekteydi.
Görüyor musunuz ciddi uygulamanın ne ve nasıl olduğunu?
Evet, Batı’da koşullu salıverme uygulamasında en çok dikkat edilen nokta, iyileştirilerek topluma döndürülecek olan hükümlünün bir ikiyüzlülükle (hypocrisie) görevlileri ve gözlemcileri aldatıp aldatmamasıdır. Çünkü ikiyüzlülük kurumun varlık nedeniyle çelişir.
Kanımca bizde her şeyden önce deneme süresi bugün de yetersizdir, kısadır. Bu nedenle Fransa’da, koşullu salıvermede en az hükümlülük süresinin Türkiye’de 1968’de üç günden başladığını öğrenen Fransız infaz yargıcının yüzüme nasıl şaşkınlıkla baktığını, sözleriyle ülkemle nasıl alay ettiğini o gün bugündür hiç unutmadım: 'Demek, Türkiye’de hükümlünün iç dünyasını bir çırpıda kavrayan olağan dışı yetenekli ruhbilimciler var!'
Fransız meslektaşıma ruhbilimcilerin bu konuda cezaevlerinde görev almadıklarını söyleyemedim.
Söyleyemedim. Ancak utancımdan yüzüm kızarmıştı.
Bundan başka bizdeki uygulama, bu kurumun tam da istemediği bir sonucun doğmasına yol açmıştır: İkiyüzlülük. Çünkü cezaevini yönetenler için koşulu salıverme kurumu, belalı hükümlülerden bir an öce kurtulmanın yolu olarak görülmüştür.
Bu yüzden hükümlüler de, ikiyüzlü kandırmacalarla görevlileri ve gözlemcileri aldatmanın yollarını kolayca bulmuşlar; sonuçta kurum, amaçlarını gerçekleştirmek şöyle dursun, yalanın, dolayısıyla toplumla bütünleşme yeterliliği olmayanların, yeniden suç işlemeye aday olanların başvurdukları bir araç olup çıkmıştır.
Bu örnek, aslında binlerce yıldan bu yana binlerce beyinlerden süzülüp gelen ve hukukun üstünlüğünü sağlamak için üzerine titrememiz gereken birçok batılı kavram ve kurumun Türkiye’de nasıl yozlaşıp hoyratça amaçlarından saptırıldıklarını ortaya koyan en çarpıcı örneklerden yalnızca biridir.
İşin en kötü, en acı yanı da, çoğunluğun bu hukuk dışı duruşları ve uygulamaları, hukuk sanmasıdır.
Dünyanın yetiştirdiği en zarif ve en büyük hukukçularından 'Yeni Toplumsal Savunma Akımı'nın öncüsü olan Marc Ancel, bu konuda 40 önce şu anıyı koymuştu: 'Zanardelli Yasası, Türk uygulamasında önemli yozlaşmalara uğradı.' (Marc Ancel, Intérét et nécessité nouvelle de la recherche pénaliste comparative, Mélanges en l’honneur du Doyen Pierre Bouzat, Paris, 1980, s. 10).
Cezanın çektirilmesi amacının 'sorumluluk eğitimi'yle hükümlüde toplumsal sorumluluk bilincinin geliştirilmesi olduğunu yıllarca savunan bu ünlü düşünür, koşullu salıverme uygulamamızı bilseydi acaba ne derdi?!
Kuşkusuz mezarında ters dönerdi.
'BAŞKALAŞIM'LA 'AF' BÖCEĞİNE DÖNÜŞEN 'KOŞULLU SALIVERME'
Birileri ne kendilerini aldatsın, ne de başkalarını!
Kafka’nın Gregor Samsa’sı nasıl böceğe dönüşüp başkalaşıma (metamorfoz) uğramışsa, ülkemizde de cezaevlerinde hükümlü sayısını azaltmak için, ne zaman yasal yolla af çıkarmakta sıkıntıya düşülmüşse, yani kırk yıldan beri TBMM’de anayasal nitelikli çoğunluktan kaçınmanın peçelenmesi olarak 'koşullu salıverme'ye başvurulmuş, kurum başkalaşıma uğratılarak bir 'gizli af'fa dönüştürülmüştür. Bir başka anlatımla bu güzel ve üzerine titrenmesi gereken nadide kurum, yalnızca yozlaştırılmamış, 'hile-i şeriye'nin de aracı olmuş; bu kurumun cezaevinde kalma süresi indirilmek suretiyle af olanağı gerçekleştirilmiş; böylece af kurumuna dönüştürülmüştür. Başkalaşıma uğrayan kurum, 'koşullu salıverme'; dönüştüğü böcek ise, 'af'tır.
Aynı yetkiyi kötüye kullanma, aynı hile-i şeriye yine gündemdedir.
Bu, hem acı, hem kınanası, hem de devlete, TBMM’ye güveni sarsıcı bir durumdur.
Efendiler, lütfen bu türden yakışıksız, ciddilikten uzak, çürük yollara başvurmayın. Yasa ya da hukuk diye diye yalnızca yasayı değil, hukuku da dolanmayın. Hükümlüleri ikiyüzlü davranışa kışkırtmaya son vermeye bakın.
Yasamanın ve yargının temel görevi budur.
Tersi tutum, yöntem ve duruş, 21’inci yüzyıl Türkiye’sine yakışmıyor.
Lütfen bundan vazgeçiniz.
AF, ARINMANIN GEREĞİDİR
Evet, 2010 yılından bu yana ülkemiz olağan dışı günler yaşamıştır. Toplum da, hukuk da, yargı da, kimileyin çaresiz ve yorgundur, kimileyin de bunalıma düşmüştür.
Af, bugün artık gerçekten zorunludur ve arınıp temizlenmesin biricik çaresidir.
Yeter ki, siyasal ve ideolojik ölçütlerden uzak, hukukun temellerine ve ilkelerine uyularak çıkartılsın.
Son söz: Lütfen KOŞULLU SALIVERME adı altında aflar çıkarmaktan vazgeçelim.
Sami Selçuk'un ikinci yazısı:
Şimdi, 'genel af'fın tam zamanıdır (06 Nisan 2020) Türkiye, ceza yargılama yasalarını en kötü uygulayan ülkelerden biridirBu sayfalarda 27 Nisan 2020 tarihinde yayımlanan “BAŞKALAŞIM”LA “AF” BÖCEĞİNE DÖNÜŞEN “KOŞULLU SALIVERME” ve BU KURUMU ANAYASAL ÇOĞUNLUKTAN KAÇIRMANIN DOĞULUCA ÖYKÜSÜ” başlıklı yazımdan sonra, Fransa’da yaşadığım iki önemli gözleminden yola çıkarak “AF”fın zorunluluğuna değinmek istiyorum.
I- Fransada yaşadığım iki gözlem ve düşündürdükleri1968 yılında Fransa’nın en önemli 17 cezaevini yerinde incelemiştim. Bunların arasında elbette Paris’e 26 kilometre uzaklıkta Ile-de-France bölgesinin Essonne yöresinde bulunan ve hiç kuşkusuz dünyanın en ünlü infaz kurumlarından biri olan Fleury-Mérogis cezaevi de vardı. Bu cezaevini 1975’te yeniden gezdim. Çok büyüyüp uygulanan rejim de bilimsel doğrultuda çok gelişmişti. Fransızlar ve hukukçular haklı olarak bu kurumla ve uyguladıkları rejimle övünüyorlardı.
Bütün cezaevlerinde iki değişmez soruma verilen yanıtlar dikkatimi çekmiş, Türk uygulaması açısından beni çok düşündürmüştü. Durum değişmediğinden bugün de düşündürmektedir.
A-Hükümlülerin hükümlülük sürelerini hesaplama biçimleriCezaevlerinde ne kadar süre hüküm giydiklerini sorduğumda hükümlülerin kesinlikle hepsi, koşullu salıverildikleri takdirde dışarıda geçirecekleri süreyi indirdikten sonra kalan süreyi değil, sürenin tamamını söylüyordu. Çünkü Fransa’da hüküm giyenler ya da cezalarını çekenler, ister Fransız, ister yabancı olsunlar, dışarıda çekecekleri sürenin kesin olmadığını, kendilerine ve kurullarının değerlendirmelerine ve de ikiyüzlü olmayıp yetkilileri gerçekten iyileştiklerine inandırdıklarına bağlı olduğunu bilmekteydiler.
Bizim cezaevlerine gidiniz ve hükümlülere aynı soruyu sorunuz. Her hükümlü, koşullu salıvermenin dış dünyada geçirilecek süresini, sürenin tamamından önce ve kesinlikle çıkardıktan sonra geri kalan hükümlülük süresini söyleyecektir. Çünkü ülkemizdeki her hükümlü kesinkes biliyor ki, cezasının üçte birini koşullu salıvermeyle devlet bağışlamış, daha doğrusu “af”fetmiştir; dolayısıyla cezaevinde mahkemenin verdiği cezadan daha az süre kalacaktır.
Çünkü her hükümlü biliyor ki, “çektirilmesi sırasında cezanın bireyselleştirilmesi” ilkesine dayanan, ancak Türk uygulamasında bilinçsizce yörüngesinden saptırılan koşullu salıverme gibi üzerine titrenmesi gereken kurum, kendisine kesinlikle hükümlülük süresinin üçte ikisini çektikten sonra eylemli (fiilî) olarak “af”fı tattıracaktır.
Bu süreyi kısaltanlar, af yasalarını çıkarmakta başları derde giren ve bu kurumun işlevini kötüye kullanan siyasetçiler dâhil, hiç kimse kendisini aldatmasın.
Böyle bir kuruma dünyanın hiçbir yerinde koşullu salıverme denmez. Af denir.
B-Hükümlülerin hükümlülüklerini değerlendirme biçimleriİkinci soru ise, Fransa’da –hiç kuşkusuz başka Batı ülkelerinde de de-hükümlülere hangi suçtan hüküm giydikleri sorusuydu. Bu soruyu ise, hiçbir hükümlü “iftiraya uğradım” gibi sözlerle yanıtlamamakta, tam tersine hükümlülüğe yol açan suçunu açıkça söylemekteydi.
O Fransa ki, Dreyfus Davası gibi bir yargısal yanılgının sarsıcı etkilerini geçmişte yaşamıştır. Bu sarsıntı öylesine büyük olmuştur ki, De Gaulle bile üç ciltlik anılarına bu dava ile başlar. Ünlü savunmasında dediği gibi Zola’ya “Fransa borçlu kalmış”, Dreyfus yargısal yanılgıdan dönülüp aklanınca Zola’nın külleri Fransız tarihine şeref katanların yattığı Paris'in 5. bölgesindeki Panthéon’a taşınmış; Fransa Zola’ya borcunu ödemiştir. İşte orada yatan başka ünlüler: Voltaire , Jean-Jacques Rousseau , Victor Hugo , Louis Braille , Sadi Carnot , Jean Jaurès , Jean Moulin , Jean Monnet , Pierre ve Marie Curie , André Malraux, Alexandre Dumas, Germaine Tillion , Geneviève de Gaulle-Anthonioz , Jean Zay, Pierre Brossolette, Simone Veil , Antoine Veil.
Peki, bizdeki durum ne?
Lütfen cezaevlerimize gidiniz, aynı soruyu da hükümlülere sorunuz. Bu kez size hükümlülerin en az yarısı, kimileyin de üçte ikisi “iftiraya uğradım” diyerek yanıt verecektir.
Sizler, bu yanıt üzerine belki kolayca “yalan söylüyorlar” diyebilirsiniz. Ama lütfen ivecen olmayın. Sabredin ve birazcık kendi kendinize düşünün. O denli çok sayıdaki insanın hepsi yalan söylüyor olabilir mi? İçlerinden en az biri, ikisi doğruyu dile getirmiş olamaz mı?!
Bu son olasılık, inanıyorum ki, sizi de çok üzecek, yoracak, hatta kahredecektir.
Hangi insan, bunun acısını duymayacak denli duyarsız olabilir?
Elbette olamaz.
Kırk bir yıl yargının içinde bulunmuş biri olarak ben, bu soruya sizler gibi kolayca yanıt verememenin sürekli karabasanını yaşayıp durdum. Çünkü ülkemizde yaşananlar dün de belliydi, bugün de bellidir: Suç yargılama yasalarının yargısal yanılgıları önleyecek kural ve ilkeleri, ne yazık ki, Türkiye’de çok az uygulanmaktadır.
Daha açık konuşalım: Türkiye, ceza yargılama yasalarını en kötü uygulayan ülkelerden biridir.
Bütün bunları gözeterek ülkemizde yargısal yanılgıyı yaratan iki neden üzerinde durmak istiyorum.
II-Yargısal yanılgının (adli hata) başlıca nedenleri A-DuruşmaTDK, halk ozanlarının diyalektiği somutlaştıran “atışma”larından esinlenerek ve “murafaa” (tarafları mahkeme önüne çağırma) karşılığı olarak, kovuşturma evresinin en önemli aşamasına Yunus’un diliyle çok güzel bir sözcükle karşılamıştır: “Duruşma”. Öğreti yasalar ve uygulama da bunu severek ve yerinde olarak benimsemiştir. Benimsemiştir benimsemesine ama, Türkiye, dünyada belki de yargılamada diyalektiğin, çelişmenin doruk noktasına ulaştığı, kural olarak tek oturumda ve değişmeyen aynı yargıçlarla bitirilmesi gereken “duruşma”yı bugüne değin başaramayan ülkelerin başında gelen belki de tek ülkedir.
Evet, hemen her ülkede duruşma, belli yerde, asla değişmeyen belli yargıçlarla ve tek oturumda yapılıp bitirilir. Ayrık (istisnai) olarak ikinci oturuma kalma olasılığı bulunursa, yedek yargıç duruşmada hazır bulundurulur. Eğer yargıçlar değişirse duruşma baştan sona yeni yargıçlarla yapılır. Bu zorunludur. Çünkü eylemin fail tarafından yapılıp yapılmadığını, yalnızca ve yalnızca taraflarla, tanıklarla, bilirkişilerle, kanıtlarla doğrudan ilişki kuran, yüz yüze gelen baştan yargıçlar karar verecektir. Bu ilkelere uyulmadan yapılan her duruşma, yasalara göre geçersizdir (CYY, m. 217, Eski CYY, m. 254).
Sizler, özellikle avukatlara ve taraflara soruyorum, sizler, ülkemizde bu kurallara uyularak yapılan kaç duruşma gördünüz?
Meslektaşlarımla birlikte Avrupa ülkelerine gittiğim zaman oradaki meslektaşlarıma şu soruyu bilerek sormuşumdur: “Duruşma yargıcı değişir mi, değişirse ne yaparsınız?
Bu soruyu Türk meslektaşlarımın yanında Petersburg İstinaf Mahkemesi başkanına da sormuştum.
Yanıtı şu olmuştu: “Dünyanın her ülkesinde olduğu gibi elbette yeni baştan duruşma yapılır”. Böyle bir örnek yaşayıp yaşamadıklarını sorduğumda ise yanıtı şöyleydi: “Evet, dedi, bir hukuk yargıcımız duruşma günü üç davası, üçünde de kararını vermiş ve açıklamıştı. Ancak kararları yazamadan ölmüştü. Bunun üzerine o davalara yeni bir yargıç baktı ve yeni kararlar verdi.”
Biliyorum. Şaşırdınız. Hem de çok şaşırdınız.
Hiç şaşırmayın. Çünkü hukukun dediği, buyruğu budur. Her yerde, gidiniz Afrika’ya orada da durum böyledir.
Benim ülkemde ise aslında duruşma yapılmıyor, bir çelişme, diyalektik yaşanmıyor ki!. İnsanlar karşılıklı duruyorlar, deyiş yerindeyse duruşuyorlar. Bu arada aynı oturumda bile yargıçlar da değişebiliyor. O kadar.
Demek, Türkiye, ilkin bir sorunsala, yargısal yanılgıların kaynağına dönüşen “duruşma” kavramını doğru dürüst algılamalı ve somut yaşama geçirmelidir.
Bunu beceremeyen bir ülkede yargısal yanılgılara yol açılması kaçınılmazdır.
Evet, mesleğim boyunca bu gerçek, bir hukukçu olarak benim sürgit karabasanım oldu. O dönemlerde derdimi kimselere anlatamadım. Bu yüzden değerli bir meslektaşım, topladığı yedi yüzü aşan karşı oylarımı kitaplaştırdı. Böylece “Ben söylenmesi gerekenleri söylemişim” diyerek kendimi bir bakıma avutup durmamı sağladı. Ancak bu yalnızca benim önemsiz bir avunmam. Gerçek ise yerinde durmakta. Şimdilerde öğrencilerime bu yanlış uygulamaya kesinlikle son vermelerini söylüyor, yolunu da göstermeye çabalıyorum. Tıpkı bir zamanlar İstanbul Ü. Hukuk Fakültesinde Merhum Profesör M. Reşit Belgesay’ın yaptığı gibi. O da öğrencilerine stajlarını, doktorasını yurt dışında yapan ve onun döneminde asliye hukuk mahkemesinde hukuk davalarını tek oturumda bitiren bir yargıcın yanında yapmalarını salık verip durmuştur.
Bu konuda yaşadığım birkaç örneği de vermek isterim.
Bundan tam elli yıl önce adli tatil sırasında on gün için savcı olarak geçici yetkiyle bir ilçeye gitmiştim. İlçe yargıcı, daha odama girer girmez, birkaç aydır süren bir suçüstü davasının taraflarının geldiklerini ve beklediklerin söyledi. Mağdur, sanık, tanıklar daha önce dinlenmişlerdi. Kararın niçin verilmediğini önce pek anlamamıştım. Sanığın savunmanı eski savunmayı yinelediğini belirtti, ben görüşümü söyledim ve karar verildi. Duruşma salonundan ayrılmak üzere iken yargıç, asliyece ceza mahkemesinde 33 dava dosyası olduğunu, ancak savcının görüş bildirmeye yanaşmadığından davaları bitiremediklerini söyledi. Şaşırmıştım. Elimizdeki tek yola başvurdum. Bütün dosyaları getirttim. İlçe yargıcıyla görüşerek tarafların ve tanıkların adreslerini jandarma komutanı ile emniyet müdürüne verdim, belirlediğim tarihte hepsinin gelmelerinin sağlamalarını istedim. Belirlenen tarihte gelebilenlerin tamamının davası bitti ve 18 karar verildi.
Cezaevi boştu. Ancak iki yüze yakın hazırlık soruşturması dosyası savcının masasının çekmecelerinde bekliyordu. O dönemdeki Yasa’ya göre, cürümlerin bir kesimi, kabahatleri tamamı zamanaşımına uğramıştı. Bunları belirlediğim sırada gelen adliye müfettişi de, ailesini görmek üzere bir gemiye binerek İstanbul’a gitti. On gün içinde bütün dosyaları inceleyip bitirdim ve o ilçeden gönül rahatlığıyla ayrıldım. Ayrıldım ayrılmasına ama daha sonra aynı durum acaba yine mi yaşanacaktı?
1993 yılında Bergama’da düzenlenen hukukla ilgili uluslararası bir toplantıya katılan ve isteği üzerine asliye hukuk, asliye ceza ve ağır ceza mahkemelerinin duruşmalarını izleyen dost bir Alman yargıcın şaşkınlığını hiç unutamam: “Sizler, demişti Yargıç, besbelli ki, bizden aldığınız yasaları çok değiştirmişsiniz. Ben ömrümde hiç böyle bir duruşma görmedim.”
2001 yılında il çapında büyük ve daha önceleri görev yaptığım bir ilçeye konuşma yapmak üzere çağrılmıştım. Yargıç ve savcılarla görüşürken asliye ceza mahkemesindeki dava sayısını sormuştum, 893 dediler. Sayı çokluğu beni çok şaşırtmıştı. Bunu belirttiğimde bayan yargıcı göstererek “Eğer yargıç hanım çok çalışkan olmasaydı, bunun iki katı olurdu” yanıtını alınca yalnızca şaşırmamış, çok da üzülmüştüm. Meslektaşlarıma sıfır dosya ile ilçeden ayrıldığımı, ilişiğimi kestiğim gün beş dava açıldığını belirttiğim zaman nasıl şaşırdıklarını anlatamam. Taşrada bulunduğum sırada ilk iki yılda ceza davalarına bakacak yargıç yoktu. Daha sonraki sekiz yıl içinde ise bütün asliye ceza davaları tek oturumda bitirilmiştir.
Son bir örnek daha vermek isterim.
Korumalarımdan birisi yaygın adıyla “Fetö Terör Örgütü”yle ilgili olduğu gerekçesiyle tutuklandı, sekiz ay sonra kanıt bulunmadığından salıverildi. Ama üç yıldır dava sonuçlanmadı. Son girdiği oturumda duruşma sekiz ay sonraya atıldı. Çok yazık?!
Bunun adı yargılama değil, manevi işkencedir!
Bu sorunu çözmek için, yasalara başvurulacak yerde, mahkemelerin türlerine göre duruşmaların süreleri üzerinde durulması ise çok gülünçtür. Bu türden arayışa girenlerin duruşmanın ne olduğunu bilmedikleri de gün gibi ortaya çıkmaktadır.
B-Yargıtay denetimiPeki, böylesi duruşmalarla verilen kararlar karşısında Yargıtay ne yapıyordu?
Yargıtay yargıçları, benim dönemimde sanki sağlıklı bir duruşma yapılmış gibi kararları inceliyor, bununla yetinmiyor, duruşma yapmadıkları, taraflar ve kanıtlarla doğrudan yüz yüze ilişki kuramadıkları halde olayın işlenip işlenmediği (sübut) konusunda da kararlar vermekteydiler.
Bugün de durumun değiştiğini hiç sanmıyorum.
Ne suçlar, ne de onların işlenmeleri, birbirine asla benzemediklerinden, bu konuda görüş birliği sağlama diye bir sorun elbette söz konusu olamaz. Çünkü mantığın ünlü kuralı, yani 'aynı suda iki kez yıkanılamaz: pantha rei' kuralı burada da geçerlidir. Dilthey’dan beri de artık tarihte yaşanan hiçbir olayın, bir Sakarya savaşının yinelenmediği de bilinmektedir. Duruşma yapmayan ve gelen kararları dosya üzerinden inceleyen Yargıtay'ın görevi ve işlevi, yazılı ve geleneksel hukukun doğru uygulanıp uygulanmadığını denetlemek (CMK, m. 288, Eski CYY m. 254) ve ülke düzeyinde hukuk kurallarının bir örnek yorum ve uygulamasını sağlamaktır. Yasa da böyle söyler, bilim de, öğreti de. Bu konuda yurt içinden ve dışından onlarca örnek verilebir. İncelediğimiz yalnızca İtalyan, Fransız İsviçre yargıtayları değil, Irak Yargıtayının kararları da böyledir. Çünkü her yargı organı, “yargıladığın ölçekte hüküm kur (sonuç çıkar)” (tantum judicatum, quantum conclusum) yolundaki mantık ve yargılama kuralına uymak zorundadır.
Duruşmayı ve temyiz denetimini somut dünyada doğru olarak yaşamayan bir ülkede yargısal yanılgılardan kaçınmak olanaksızdır.
Sizlere ömrümce unutamadığım bir örmek vermek istiyorum.
Bir dava dosyasında eylemi kanıtlanmadığı gerekçesiyle ağır ceza mahkemesi sanığı aklamıştı. Sanırım mağdur vekilinin temyizi sonucu görevli daire, eylemin kanıtlandığı (sübut) gerekçesiyle kararı bozmuş, ilk mahkemenin direnmesi üzerine de hüküm Yargıtay Ceza Genel Kurulunun önüne gelmiş, ilk oturumda nitelikli çoğunluğa ulaşılamadığından ikinci oturuma kalmıştı. Ben de bu ikinci oturuma katılmış ve ilk mahkemenin kararı doğrultusunda oy kullanmıştım. İkinci oturumda da karar çıkmamıştı. Çünkü oylar eşitti. Üçüncü oturuma katılmadım, ama bu son oturumdaki oylamana sonucunu merakla izledim. Üçüncü oturumda ilk mahkemenin kararı bozulmuş, CGK’ya katılanların büyük çoğunluğuna göre, sanığın suçu işlediği sonucuna varılmıştı. CGK’nın kararları bağlayıcı olduğu için sanık elbette hüküm giyecekti.
Bunun üzerine dosyayı getirttim ve üç oturuma katılan başkan ve üyelerin oylarının dökümünü yaptım. Mahkemenin aklanma kararından yana olanların yargıçların oyları, hükümlülük yanlısı olanlardan daha çoktu. Ancak son oturumda hükümlülük yanlısı olanların çok olması sanığın alın yazısını değiştirmişti.
Peki, hangi oylar isabetliydi? Kim bilir?!
Ancak ortada bilinen bir gerçek vardı: Yargısal yanılgıya düşme olasılığının çok olması.
Hukukta olay ve hukuk ayrımını yerinde incelemek üzere 1984 ve 1989 yıllarında İtalya ve Fransa’ya gittim. Fransız Yargıtay dairelerinin görüşmelerine katıldım. Elbette görüşmeler bizdeki gibi orada da gizlidir. Ancak Fransız Yargıtay Başkanı ve üyeleri, Türk Yargıtay üyesi olan benim görüşmelere katılmamda bir sakınca görmediler. Dönüşte Avrupa Konseyi’ne de bu konuda bir rapor verdim. Bu rapor, ülkemizde de yayımlandı.
Burada bir ayraç açmak isterim.
Bugün yüzüncü yaşını dolduran dönemin ünlü hukukçusu ve Yargıtay Başkanı Bayan Simone Rozès’le 1984’te odasında görüşürken kendisinden çok önemli bir kaynak kitabın tıpkıbasımını rica etmiştim. Bu kitap, Toulouse, Grenoble ulusal, Kahire Fransız hukuk fakültelerinde dekanlık ve öğretim üyeliği yapan Louis Jean Gabriel MARTY’nin (1905-1973) ünlü doktora teziydi: “Olay ve Hukuk Ayrımı” (La distinction du fait et du droit, Paris, 1929). Yazar, bu tezi on binlerce Yargıtay kararını tarayarak ve kaynak yaparak yazmıştır. Bu kitabı, bugün Fransa’nın ünlü kitaplıklarında bile bulamazsınız. Çalınmıştır. Nitekim Yargıtay kitaplığından da çalınmıştır. Kendisinde olanlar da kimseye vermeye yanaşmamaktadır. Ailesi ise, yeni baskılara izin vermemektedir. Ancak bu kitap, İstanbul Ü. Hukuk Fakültesinde vardır.
Kitabı baştan sona okuyup inceledim, notlar aldım.
Ulaştığım ve yukarıda özetlediğim bütün sonuçları görev yaptığım sırada hem sözlü olarak, hem de karşı oylarımda sürekli dile getirip durdum. Ancak “varak-ı mihr ü vefayı kim okur kim dinler” deme durumuna düştüm ve derdimi kimseye anlatamadım.
III-Genel af zorunluluğuBu koşullarda yapılması gereken bellidir.
Ülkemiz, kanlı bir ayaklanma yaşamıştır. Etkileri bugün de sürmekte. Yargıda acı yansımalarına tanık olmaktayız. Bu bir.
Yukarıda açıkladım. Ülkemizde ne duruşma, ne yargılama, ne de denetim yargılaması hukuka uygun yapılmaktadır. Bu yüzden yargısal yanılgılara düşme olasılığı çoktur. Bu da iki.
Bütün bunlar gözetildiğinde bir af çıkarılmasının şimdi, evet şimdi tam zamanıdır. Yeter ki, bu af, eşitlik vb. gibi hukukun temel ilkelerine uysun; Eski Türk Ceza Yasası’nın 141, 142 ve 163’üncü maddelerini hortlatan 'Faşist Konsey'ci (R. Peker’in 1936’daki önerisi önerisi) ve “Türkiye’nin kaderi, Leninci Atatürk düşmanlarıyla Abdülhamitçi Atatürk düşmanlarının keyfine bırakılmayacaktır” (1973 Affı dolayısıyla T. Feyzioğlu) yollu özgürlükçü anlayış karşıtı olmasın. Tam tersine “Ben, öyle bir rejim istiyorum ki, padişahlığı savunanlar bile bir parti kurabilsinler” diyen Atatürk’ün özgürlükçü anlayışına dayansın, düşünce özgürlüğü kurbanlarına kıyılmasın, yıllardır süren gerilimlerden ülkeyi kurtarsın, yazılı hukuklarından hakaret eylemini suç olmaktan çıkartan on beş ülkeyle bütünleşmeyi ve halkımızın yapıcı kardeşliğini sağlasın.
Böylece hem affa dönüşen koşullu salıverme kurumu yıpratılmamış, hem de hukuka karşı yollarla koşullu salıverme görüntüsü altında bir af çıkarılmamış olur.
Bizden söylemesi.
Umarım, önerimizi dinleyen olur. Biz de - 1924 Licencié en droit; ”Ah, kimselerin vakti yok / Durup ince şeyleri anlamaya” demeyiz.
Selçuk'un Üçüncü ve son yazısı ise şöyle:
Uygulamada yargıçlığa, dolayısıyla sorunsala dönüşen savcılık ve işlemleri (09 Nisan 2020) Bilginizden kuşkulanın ve sık sık bilime danışın. Unutmayın. Öykünme zekânızı çürütür. Oysa bilim, besler, diri tutar ve sizleri yanılgılara düşmekten kurtarırBu sayfalarda 27 Mart 2020’de başkalaşıma uğrayarak 'Af' Kurumuna Dönüşen Koşullu Salıverme' ve 6 Nisan 2020 tarihinde yayımlanan 'Şimdi, Genel Affın Tam Zamanıdır' başlıklı yazılarımdan sonra, şimdi de savcılık kurumu üzerinde durmak istiyorum.
I- SAVCILIK KURUMU VE KİMİ İŞLEMLER
A-Savcılık ve ülkemiz
Savcılık kurumu ve işlemlerine eğildiğimizde ülkemizde pek çok yanlışlıkların yapıldığı görülmektedir.
Bilindiği üzere savcılık, tipik bir Fransız kurumudur. Savcılar, Ortaçağ Fransa’sında suçları kral adına mahkemelerin önüne getirirlerdi. Bu yüzden ilkin 'kralın savcısı' (procureur du roi), Cumhuriyete geçildiğinde de 'cumhuriyetin savcısı' (procureur de la République) olarak adlandırıldılar. Ancak burada geçen 'cumhuriyet' terimi, kökbilgisi açısından birleşik bir sözcüktür; anlamı 'kamuya/halka ait şey'dir (res publica). Zira cumhuriyet, krallığın değil, halkın (cumhur) yönetim biçimidir. Bu yüzden bizde Osmanlı döneminde savcı terimine, yerinde olarak 'umum, halk, cumhur adına dava açan iddiacı [savcı]' anlamına gelen 'müddeiumumi' denmiş; Cumhuriyet dönemine geçildiğinde de 'kamuya ait şeyin iddiacısı anlamında 'Cumhuriyet müddeiumumisi' olarak adlandırılmıştır. Adlandırılmıştır, ama halkın yönetimi olan cumhuriyet ile yine halk adına dava açan iddiacı anlamına gelen sözcükler yan yana gelmiş, böylelikle 'ay mehtabı' gibi yadırganası ve gülünç bir terim üretilmiştir.
Savcının görevi, elbette halkın, kamunun haklarını korumak, Cumhuriyetin yasalarının uygulanmasını sağlamaktır. Ancak terimde kullanılan 'umumi' sözcüğü fazlalıktır, çapak bir sözcüktür. Bu nedenle şu anda kullanılan 'Cumhuriyet savcısı' teriminde geçen 'Cumhuriyet' sözcüğünün hem devletin yönetim biçimini, hem de halkı kapsadığı unutulmamalıdır. Bu bilinçle savcılık kurumuna yaklaşılmalıdır. 'Cumhuriyet' sözcüğünün baş harfinin büyük yazılması yerindedir. Bu kimseyi şaşırtmamalıdır. Bununla birlikte terimin salt yönetim biçimine indirgenip yorumlanmasına da göz yumulmamalıdır.
Demek, 'Cumhuriyet savcısı' terimi, özetle 'Cumhuriyetin yasalarına göre halk (cumhur) adına davayı açan, iddia eden ve sonuna değin yargılamayı ve cezanın çektirilmesini izleyen' anlamlarını içermektedir. Dikkat ediniz. Bu nitelikler ve işlevler arasında 'karar veren' diye bir şey yoktur. Olamaz da. Çünkü suç yargılamasında 'sav (iddia) tekeli' savcının; 'karar' tekeli yargıcındır.
Bu nedenlerle her mahkemenin yanında (nezdinde) iddia makamını temsil eden bir savcılık kurumu bulunmaktadır.
Acaba bunun ayrımında mıyız? Hiç sanmıyorum. Ayrımında olsaydık 'İstanbul, Ankara ya da Konya Başsavcılığı' demez, 'İstanbul, Ankara ya da Konya Mahkemesi Yanındaki Başsavcılık' derdik.
B-Başkalaşımla Yargılama Organına Dönüşen Savcılık Kurumu
Ne yazık ki, Türkiye, Ceza Yargılama Yasası’nda (CYY) ve uygulamada savcının 'savlayan' (iddia eden) olduğunu unutmuş, zaman zaman onu yargılama yapan yargıca dönüştürmüştür.
Kara Avrupa ülkelerinin yasalarına bakınız. Bilim insanlarının savcının işlemlerini açıklarken 'karar' teriminin ulaşılan sonuç yerine kullandıkları kimi zaman görülebilir. Ama bilinçli olarak yapılan hiçbir yasada savcının yaptığı işlemlerde 'karar' sözcüğünün kullanıldığına tanık olamazsınız. Sözgelimi, savcı oralarda kovuşturmaya gerek olmadığı sonucuna ulaşırsa, karar vermez; işlem dosyasını kapatır, arşive koyar (Almanca, Einstellung des Verfahrens; Fransızca, classement sans suite, clôture de la procédure; İtalyanca, chiusura del procedimento, archiviazione); ilgiliye bilgi verir, o da isterse buna karşı çıkıp konuyu yargıcın önüne taşır.
Ancak Türkiye’de böyle değildir. Savcı, bütün dünyaya ve savcılık kurumunun özüne inat, 'soruşturma yapılmasına yer olmadığına' (CYY, m. 158/6); 'kovuşturmaya yer olmadığına' (CYY, m. 172/1); 'kamu davasının açılmasının ertelenmesine' (CYY) ilişkin 'KARAR'lar verir, bizim ülkemizde.
Bunlar da yetmemiş, savcılar, CYY’den önce 'YETKİSİZLİK KARARLARI' bile vererek yargıçlığa özenip adımlar atmışlar; bu çarpıklık, 2011/6217 sayılı Yasa’nın 21’inci maddesiyle bilinçsizce hukuksal kılınmıştır (CYY, m. 161/7).
Evet, bu sonuncu maddeyle birlikte savcılık gibi temel bir kurum, doğuluca, bilimsellikten uzak bir yaklaşımla yörüngesinden ancak bu denli saptırılıp çarpıtılabilirdi.
El hak, Türkiye, yeryüzünde bunu başaran biricik ülkedir!
Hiç unutmam. 1979 yılıydı. O dönemdeki adıyla 'Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun elli yıllık serüveniyle hesaplaşmak üzere İstanbul Hukuk Fakültesinde bilimsel bir toplantı düzenlenmişti. Toplantıya bilim insanları, Adalet Bakanlığından merhum bir genel müdür ile on kadar hukukçu ve kimi savcılar da katılmıştı.
Toplantıda gereksiz açılan davalarla mahkemelerin yükünün çok arttığını, bunu önlemek için tıpkı Fransa’nın son dönemde yaptığı gibi 'yerindelik/takdirilik dizgesi'ne (sistemi) geçilmesi önerisi yapıldı. Hemen söz alıp buna karşı çıktım. Ülkemizde savcılığın adlandırma, kavram ve kurum olarak tam anlamıyla bilinmediğini ve yerine oturmadığını, dahası Fransa’da savcılık yedi yüzyıla yaklaşan bir Fransız kurumu olduğu halde savcılara dava açmada takdir yetkisinin uzun deneyimler yaşandıktan sonra verildiğin, kısaca yerindelik dizgesine yeni geçildiğini, bu yüzden öneriye katılmadığımı, ülkemizde savcılığın karar makamı gibi algılandığını belirttim ve uygulamada yaşanan çarpık örneklerden birini verdim: 'Savcılık bir karar makamı olmadığı halde savcılar, ülkemizde yetkisizlik kararı veriyorlar. Adalet Bakanlığı da savcıların yükselme (terfi) dönemlerinde yükselmeye esas olmak üzere, söz konusu çarpıklığı düzeltecek yerde, bu türden yetkisizlik kararlarının da örneklerini istiyor. Demek, ülkemizde, Adalet Bakanlığı bile savcılık kavramını iyi algılamamıştır' dedim. Bu sözlerimi dinleyen Merhum Prof. Dr. Nurullah Kunter, birden yerinden kalkıp yanıma geldi ve 'Sen neler söylüyorsun? Türkiye’de savcılar yetkisizlik kararları mı veriyorlar?' diye sordu. 'Evet, Hocam, savcılar yetkisizlik kararları veriyorlar. Bakanlık temsilcilerine de sorabilirsiniz' demem üzerine Kunter, başını ellerinin arasına alarak 'Eyvah, demek, yıllarca yazıp uğraşmışım, ama hiçbir şey anlatamamışım!' diyerek adeta inledi ve bu yanlışlığa başkaldırdı.
Bu olayı ömrüm boyunca hiç unutmadım.
Bu yazıyı okuyanlar da unutmasınlar ki, Merhum Kunter, kavram ve ilkelerin içerik ve sınırlarını çizme konusunda öylesine titizdi ki, uluslararası bilim çevrelerinde 'yetkinci, mükemmeliyetçi, perfectionniste' diye ün yapmıştı. Sanırım, günümüzde savcıların yetkisizlik kararları vermelerinin yasalaştığını görseydi, kahrında bir kez daha ölür; kim bilir belki de bütün yazdıklarını, kitaplarını yakardı!
B- Kamu davasının açılmasına ve yürütülmesine ilişkin dizgeler ve işlemler
Savcıların bir başka önemli yanılgıları da kamu davasının açılması konusundadır.
Bilindiği üzere bu konuda benimsenen üç dizgeden (sistem) söz edilebilir.
Birincisi, 'yükümlülük (mecburilik, obligation) dizgesi'dir.
Bu dizgeye göre, değerleri çiğneyen bir suçun işlendiği izlenimi doğduğunda savcı, gerçeği araştırmak; suç işlendiği konusunda 'yeterli kuşku'ya ulaştığı anda da iddianame düzenleyerek dava açmakla yükümlüdür. Tam bu noktada savcının 2005 tarihli 'Budapeşte etik kuralları'na göre, öngörüsüne ve dürüstlüğüne bırakılan bir değerlendirme yetkisi, zorunlu olarak gündeme gelmektedir. Ancak bu değerlendirme yetkisi sınırlıdır. Bir başka anlatımla savcı, vicdanının sesi 'yeterli kuşku vardır' dediği anda 'yargılamanın dürüstlüğü' ilkesince iddianameyi düzenlemekle yükümlüdür. Çünkü Yasa, 'düzenleyebilir' dememekte, buyurma kipi kullanarak 'düzenler' demektedir (CYY, m. 170/2). Savcı, 'yükümlülükler zinciri' içinde yargılamayı sonuna değin izleyecek, hükümlülük kararı verilirse, bu yargı kararı kesinleşince cezanın yerine getirilmesini de sağlayacaktır.
İkinci dizge, 'yerindelik (maslahata uygunluk, takdirilik, discrétionnalité) dizgesi'dir.
Bu ikinci dizgede davayı açma yetkisi kural olarak kişilerin, kimi zaman da savcıların takdirine bırakılmıştır. Daha önce değinildiği üzere, Fransa, yedi yüzyıla yaklaşan savcılık denemesinden ve çetin tartışmalardan sonra, yirminci yüzyılın ortalarında bu dizgeyi benimsemiştir. Ancak Fransa’da kesin cezasızlık (excuse absolutoire), cezadan bağışıklık (exemption de peine) nedenlerinde bile savcıya bu yetki verilmemiştir.
Üçüncüsü dizge, ilk iki dizgenin bütünleştiği 'karma (mixte) dizge'dir. Bu dizgede ağırlıklı kural, kimi zaman yerindelik, kimi zaman da yükümlülük dizgesidir. Bizim Yasa’mızda ağırlıklı kural, yükümlülük dizgesidir (CYY, m. 160, 170/2). Ancak bu karma dizgenin katılığı, aşağıda değinilen ve sıkı sıkıya yasalarda sınırlı sayılı (numerus clausus) olan kimi AYRIKLI (istisnai) durumlar gözetilerek ve yumuşatılmıştır:
1-Kamu yararının ikincil kaldığı yakınma, izin gibi kovuşturma koşullarında bir başka öznenin yargılamaya el atmasına gerek duyulmuştur.
2-'Uzlaştırma' (CYY, m. 253), 'kamu davasının açılanmasının ertelenmesi' (SYY 171/2, ÇKY [Çocuk Koruma Y]. m. 19) ve 'hükmün açıklanmasının geri bırakılması' (SYY, m. 231, ÇKY, m. 23), ön ödeme (TCY, m. 74) kurumları ile kamu davasının açılması önlenerek, yargının yükünün azaltılması sağlanmak istenmiştir.
3-'ETKİN PİŞMANLIK' (doğrusu, suç sonrası etkin cayma) ya da 'KİŞİSEL CEZASIZLIK NEDENLERİ' gibi cezalandırılabilirliği önleyen kurumlar gözetilerek savcıya dava açıp açmama konusunda takdir yetkisi tanınmıştır.
Ancak uygulamada büyük kentlerimiz başta olmak üzere kimi başsavcılıklar, yasalarda sınırlı sayılı olan, Yasa’nın deyişiyle etkin pişmanlık ve kişisel cezasızlık nedenlerine hukuka uygunluk nedenlerini de katmışlar, böylece yorum ilkelerini çiğneme pahasına, bu istisnai (ayrıklı) hükümleri genişleterek, ana kuralı, yani kamu davasının açılması olan yükümlülük dizgesini çiğnemişlerdir.
Bu, katlanılamaz boyutta bir hukuk yanılgısıdır. Çünkü;
1- Her şeyden önce Ceza Yasa’mızda bu durumlar, sınırlı ve sayılıdır, genişletilemez: Salt 'cezayı kaldıran kişisel nedenler'den etkin pişmanlık durumları, TCY’nin 93, 110, 184/5, 192, 201, 221, 248, 254, 269, 274, 281/3, 282/6, 289/2, 293, 297/4, 316/2; 'kişisel cezasızlık nedenleri' ise, 22/6, 167/1, 273/1, 281/1, 283/3 ve 284/4. maddelerinde yer almaktadır.
Savcı, bu durumlarda bile takdir yetkisini kullanarak dava açabilir. Açarsa ve mahkeme de bu durumları belirlerse verilecek karar bellidir: 'CEZA VERİLMESİNE YER OLMADIĞI KARARI' (CYY, m. 223/4).
2- Bundan başka ve daha önemli olarak, hukuka uygunluk nedenlerinin etkin pişmanlık ve kişisel cezasızlık nedenleriyle uzaktan yakından hiçbir ilgisi yoktur.
Maddi ve manevi öğelerin oluşmasıyla suçun tipik haksızlığı ortaya çıkar; dolayısıyla o anda da hukuka aykırılık karinesi doğar. Ancak hukuk düzeninde yasanın suç olarak tanımladığı eyleme izin veren haklı savunma, yasa hükmünü uygulama, rıza, eleştiri, eğitme (terbiye), bir hakkın kullanılması vb. hukuka uygunluk nedenleri varsa, suçun öğeleri oluşmadığından, mahkemece AKLANMA (BERAAT) KARARI verilir (SYY, m. 223/2). Ekleyelim ki, kimi hukuka uygunluk nedenleri, tartışmayı gerektirmeyecek biçimde apaçıktır, besbellidir. Böyle durumlarda suçun soruşturma konusu yapılmasına bile gerek duyulmaz. Dolayısıyla hukuk dünyasında doğmuş bir suçtan söz edilemeyeceğinden, savcıların elbette iddianame düzenleme yükümlülüğü de doğmaz, doğmayacaktır. Sözgelimi, yargıç kararıyla konut içinde arama yaparak yasaya uygun biçimde yakalamayı gerçekleştiren kolluk görevlisi hakkında konut dokunulmazlığını çiğneme ve özgürlüğü sınırlama suçlarından; çilingirle açamadığı kilidi kırarak eve giren icra görevlisi hakkında yine zarar verme ve konut dokunulmazlığını çiğneme suçlarından; ölüm cezasının öngörüldüğü dönemlerde, verilen kararı yerine getiren cellat hakkında insan öldürme suçundan dava açıldığı bugüne değin görülmemiştir. Bu suçlarda hukuka aykırılık öğesi oluşmadığı ve dahi tartışılacak bir durum bulunmadığı için, soruşturma ve kovuşturma yapmayı hiç kimse bugün değin düşünmemiştir. Çünkü hukuk açısından tartışılacak bir durum söz konusu değildir. Her şey, bırakınız hukukçuları, sokaktaki insanlar için bile apaçıktır.
Buna karşılık hukuka uygunluk nedenleri arasında apaçık olmayan, tersine tartışmalı durumlar da bulunmaktadır. İşte değerlendirme yargısını gerektiren bu türden tartışmalı durumlarda, sözgelimi, yasal savunma (meşru müdafaa), rıza, hekimlik mesleği yetkisinin kullanılması, eleştiri ya da eğitim yahut da iddia ve savunma dokunulmazlığı haklarının kullanılması gibi bir değerlendirmeyi ve tartışmayı gerektiren durumlarda savcı davayı açmak zorundadır. Ortada bir kanıt değerlendirilmesi ve yeterli kuşkuya ulaşma sorunu yoktur. Dolayısıyla yukarıda belirtilen ve belirtilmeyen hukuka uygunluk nedenlerine dayanılarak savcının soruşturma evresinde yargılamanın önünü kapatmaya yetkisi yoktur. Olamaz da. Bunları değerlendirme ve karar yetkisi, duruşma yapan mahkemelerin tekelindedir.
Bir kez daha vurgulayalım ki, savcı, iddia eden, savda bulunandır ve adı ütende sav (iddia) makamını işgal eder; sentez, yani karar makamını değil. Bu gerçeğin ciddiye alınmaması ve dildeki kavram yetersizliği yüzünden savcıların bir karar organı gibi görülmesi ve yukarıda belirtildiği gibi, Ceza Yargılama Yasası’nda 'kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karar'dan (m. 172), buna 'itiraz'dan (m. 173) söz edilmesi ağır bir yanılgıdır. Savcıların 'yetkisizlik kararı' (SYY, m. 161/7) vereceklerine ilişkin düzenleme ise, 'savcılık kavramı'nın ülkemizde günümüzde bile yerleşmediğini gösteren bağışlanamaz bir skandaldır.
Görüldüğü üzere ülkemizde birçok kavram, özellikle de uygulamada hukuka uygunluk nedenleri ile kişisel cezasızlık nedenleri birbirine karıştırılmakta; ayrıklı (istisnai) hükümler, yorum ilkelerini çiğneme pahasına genişletilmekte; yasal düzenlemelere aykırıolarak ve hukuka uygunluk nedenlerinden söz edilerek kamu davası açılmamaktadır. Savcılığın böyle bir yetkiyle donatılması, bildiğimizce katı ve karma yükümlülük dizgelerinde asla benimsenmemiştir. Benimsenemez de. Böyle bir durum, ancak 'tam yerindelik dizgesi'nde söz konusu olabilir. Bu yüzden Türk yasa koyucusu, değinilen kurumlar arasındaki başkalıkları duyarlılıkla ve özenle düzenlemiştir. Uygulama ise, bundan sadece habersiz değil, 'yargılama saptırmaları'nın (détourenement de porcédure) da ötesinde bir duyarsızlıkla üzücü boyutta yazılı hukuku çiğnemekte; yargılama dizgesini yörüngesinden saptırmaktadır.
Eleştiri hakkı gibi Yargıtay Ceza Genel Kurul toplantılarında bile oybirliğinin sağlanamadığı bir konuda bile gizli soruşturma sonucunda tek başına bir savcının kovuşturmaya yer olmadığına 'karar' vermesi asla düşünülemez. Bu, yargılamanın ortaklaşalığı (kolejiyalite) temel ilkesini çiğnemenin de ötesinde 'adil yargılanma ilkesi'ni yıkan başına buyruk bir tutumdur.
Nitekim bunun en son örneği, 'anlatım özgürlüğü' başlığıyla basına yansımıştır (Cumhuriyet, 29.3.2020).
Deneyimime dayanarak biliyorum ki, savcımız, ağabeylerinin etkisiyle bu kararı vermiştir. Çünkü kıdemsiz meslektaşlarım bilim yapıtlarına danışacak yerde, çoğu kez kıdemlilere danışarak mesleklerini yürütürler. Yürütürken de kıdemlilerin bilgisinden hiç kuşkulanmazlar. 'Bildiğinden kuşkulan!' diye buyuran Descartes’ın çıkmadığı bir toplumda bu tutum, bir ölçüde doğal karşılanabilir, ama hoş görülemez.
Benim meslektaşlarıma, izin verirlerse, önerilerim şu olacaktır: Kim ve ne denli kıdemli olursa olsun, size aktarılan her bilgiden kuşkulanın ve kesinlikle bilim kitaplarına başvurmadan bir işlem yapmayın; asla kendinizden öncekilere öykünmeyin.
Bir anımı anlatarak yazıma son vermek isterim.
Orta büyüklükteki bir ilimizde stajımı bitirmek ve kur’a çekmek üzere idim. İlin çok saygı duyulan yargıçlarından hukuk mahkemesi yargıcı, ertesi günü yeşili ve kaynak suları bol bir köyde keşif yapacağını, benim de gelebileceğimi söylemişti.
Ertesi günü köyde bilirkişiler ölçümlerini yaparken merhum yargıç, yargıç mı, yoksa savcı mı olmak istediğimi sormuştu. Ben, bir ayrım yapmadığımı söyleyince 'yaptıklarımızı beğenmiyor musun?' diye sorması üzerine kendisine şu yanıtı vermiştim: 'Ben hukuk bilimini de, mesleğini de çok seviyorum. Ancak mantığımın almadığı durumlar var' deyince 'ne gibi?' diye sormuştu. Şunları söylemiştim:
'Sözgelimi, insanları çağırıyor, avukatlar dâhil, hiç kimse konuşmadığı halde onların adına dava ve yanıt dilekçelerinin yinelendiğini tutanağa geçiriyor ve ertesi oturumun tarihini belirlemekle yetiniyorsunuz. Duruşmanın açılarak bu gereksiz oturumunun yapılmasının yargılama yasasındaki yerini bulamadım, anlamış de değilim. Siz, yazman, vekiller, aslında hiçbir şey yapmamış, üstelik zaman da yitirmiş oluyorsunuz.'
Bu soruya merhum yargıcın bir süre durakladıktan verdiği yanıtı hiç unutmadım: 'Bilmem. Hiç düşünmedim bunları. Ağabeylerimizden böyle gördük, biz de böyle yapıyoruz.'
İşte sorunları sorunsallığa dönüşmesi tam bu yüzdendi: Sorun üzerinde hiç kafa yormamak, düşünmemek; ağabeylerin doğru yapıp yapmadıklarını hiç irdelemeden, eleştiri süzgecinden geçirmeden onlara öykünmek.
Peki, bunlar ne zaman ve nerede oluyordu? 'Yaşamda en gerçek yol gösterici bilimdir' diyen Atatürk’ün ülkesinde. Evet, hem de bu sözleri içselleştirip özümsemeden fakültelerin, salonların duvarlarına yazanların ülkesinde.
Bunun sonucunda hukukun binlerce beyinlerden süzülerek gelen kurum, kavram ve ilkelerine kıymışızdır. 'Zanardelli (İtalyan) Ceza Yasası’nı uygulamada yozlaştırmış'ızdır (Marc Ancel).
Evet. Meslektaşlarıma son söyleyeceklerim şunlardır: Bilginizden kuşkulanın ve sık sık bilime danışın. Unutmayın. Öykünme zekânızı çürütür. Oysa bilim, besler, diri tutar ve sizleri yanılgılara düşmekten kurtarır. '
